Raport de expertiză nr.001
Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
Aviz
la proiectul Legii pentru modificarea şi completarea
Codului de procedură penală al RepubliciiMoldova
(nr. de înregistrare în Parlament nr.2408 din 21.06. 2006)
Prin prezenta, în temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă, după cum urmează, avizul asupra coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală.
Evaluarea generală
1. Din punct de vedere formal, proiectul este înaintat în corespundere cu cerinţele iniţierii actelor legislative:
- autor al iniţiativei este Guvernul RM, fapt ce corespunde prevederilor art.73 din Constituţie şi art.44 din Regulamentul Parlamentului;
- în temeiul art.66 lit.a) din Constituţie, Parlamentul este competent să adopte reglementări noi referitoare la domeniul dat, reieşind din evoluţia relaţiilor sociale şi a raporturilor noi apărute între subiecţii vizaţi.
2. Categoria actului legislativ propus este determinată corect - lege organică, deoarece se propune modificarea unui Cod, act legislativ care cumulează reglementările speciale în domeniul procedurii penale. Conform art.9 alin.(5) şi art.35 alin.(3) ale Legii privind actele legislative, legile organice se modifică prin legi cu aceeaşi putere juridică sau cu putere juridică superioară.
3.Proiectul nu conţine prevederi care să fie în contradicţie evidentă cu actele internaţionale în domeniul combaterii corupţiei, fiind conform reglementărilor convenţiilor Consiliului Europei - penală şi civilă cu privire la corupţie, precum şi Convenţiei ONU împotriva corupţiei.
Obiecţii de fond
1. La punctul 24 al proiectului referitor la modificarea alin. (8) din art. 152 Cod de procedură penală:
Art. 152 alin. (1) din Codul de procedură penală prevede, că pentru efectuarea expertizei medico-legale sau psihiatrice, cînd apare necesitatea unei supravegheri îndelungate, bănuitul, învinuitul, inculpatul poate fi internat într-o instituţie medicală. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că internarea bănuitului, învinuitului în instituţia medicală pentru efectuarea expertizelor se admite doar cu autorizaţia judecătorului de instrucţie, în baza demersului procurorului.
Modificările propuse la art. 152 afectează aceste stipulări de bază, deoarece noile prevederi, ce se conţin în alin. (8) al art. 152, vin să reglementeze o excepţie, modificînd actuala procedură de internare a persoanei în instituţia medicală pentru efectuarea expertizei. Astfel, dacă vor fi adoptate aceste modificări, va fi necesară autorizarea judecătorului pentru internarea persoanei aflate în stare de arest preventiv.
De fapt, este sesizabilă logica autorului proiectului care consideră că autorizarea judecătorului de instrucţie pentru supunerea bănuitului, învinuitului arestului preventiv este suficientă şi pentru internarea acestuia într-o instituţie medicală.
Nu susţinem, însă, această părere din următoarele considerente:
Încheierea judecătorului de instrucţiune privind aplicarea faţă de bănuit, învinuit a măsurii procesuale de constrîngere de arest preventiv s-a întemeiat pe temeiurile care invocă necesitatea aplicării acesteia şi care sunt expuse la art. 175, 176 şi 185 din Codul de procedură penală. Temeiurile de internare ale bănuitului, învinuitului în instituţia medicală sunt determinate de necesitatea efectuării expertizei, deci, altele decît cele ale aplicării arestului. Astfel, raţiunea prescrierii de către legislator, în art. 152 alin. (1) din Codul de procedură penală, a obligativităţii existenţei unei autorizări din partea judecătorului de instrucţie este determinată nu de aplicarea unor măsuri de precauţie faţă de bănuit, învinuit, pentru a nu admite ca acesta să se ascundă de organul de urmărire penală sau de instanţă sau să împiedice la stabilirea adevărului în procesul penal ori să săvîrşească alte infracţiuni. Raţiunea legislatorului a fost îndreptată la protejarea bănuitului, învinuitului de eventualul abuz din partea organului de urmărire penală, procurorului, abuz ce priveşte internarea neîntemeiată, poate şi repetată, a persoanei într-o instituţie medicală. Asemenea raţionament este corect în opinia noastră şi corespunde spiritului prevederilor art. 3, 5 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Astfel, în interpretarea Convenţiei sus-vizate de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în speţă a prevederilor art. 5 p. 1) lit. c)), urmează să se ţină cont de faptul că legalitatea oricărei detenţii este determinată şi de scopul acesteia. Astfel, în cazul în care legislatorul va admite internarea persoanei într-o instituţie medicală în baza autorizaţiei judecătorului de instrucţie, emise doar în scopul plasării acestuia sub arest preventiv ca măsură de constrîngere, aceasta va reprezenta o încălcare a art. 5 p. 1) lit. c) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece scopul internării nu coincide cu scopul detenţiei pentru care este o autorizaţie (a se vedea Hotărîrea CEDO pe cazul LAWLESS v. IRELAND (No. 3) din 1 iulie 1961 (Application no 332/57), sau orice altă Hotărîre CEDO ce ţine de interpretarea art. 5 p.1) lit. c) sub aspect al scopului detenţiei; de asemenea pot fi invocate şi argumentele expuse de CEDO în p. 37 al Hotărîrii din 24 octombrie 1979 în cazul WINTERWERP v. THE NETHERLANDS (Application no. 6301/73) ce priveşte raportul dintre persoana arestată şi cea internată într-o instituţie medicală).
Modificarea propusă prin completarea art. 152 cu alin. (8), contravine acestui spirit de protecţie a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului garantate de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi de art. 24 şi art. 25 din Constituţie care garantează dreptul la viaţă, integritatea fizică şi psihică, precum şi libertatea individuală şi siguranţa persoanei. De asemenea, neconstituţionalitatea textului de modificare este determinat şi de faptul că acesta nu se încadrează în exigenţele stipulate la art. 54 alin. (2) şi (4) care enunţă condiţiile în care sunt admise restrîngerea unor drepturi.
Concluzie: propunem excluderea alin. (8) din conţinutul textului de modificare a art. 152 din proiectul de lege examinat, pentru a nu admite reglementarea unor excepţii de la procedura de internare a unei persoane într-o instituţie medicală, procedură reglementată, în speţă, la art. 152 alin. (2) din Codul de procedură penală.
2. La punctul 27 al proiectului despre modificarea art. 161 Cod de procedură penală prin completarea cu un nou alineat (4).
Noul alineat urmează să instituie mecanismul de restituire către proprietar a echivalentului banilor utilizaţi, prin marcarea lor, la săvîrşirea unui act infracţional.
Este neîndoielnică necesitatea unei asemenea reglementări, cu atît mai mult că asemenea prevedere este destinată să faciliteze combaterea actului de corupţie. Cu toate acestea, remarcăm următoarele momente:
În primul rînd, trebuie menţionată incorectitudinea, în opinia noastră, a textului "Banii ... asupra cărora au fost îndreptate acţiunile criminale" precum şi sintagma "acţiunile criminale".
Astfel, cît priveşte sintagma "acţiunile criminale": actul infracţional poate fi săvîrşit atît prin acţiune, cît şi prin inacţiune. Menţionăm şi acel fapt că, conform regulilor tehnicii legislative, singularul presupune pluralul, iar pluralul nu presupune singularul, iată de ce, în special prevederile cu caracter penal trebuie să fie expuse, la maxim posibil, la singular. Un alt aspect este şi incorectitudinea termenului de "criminal", termenul corect aplicabil, conform sensului elucidat, ar fi "infracţional". În legătură cu acestea propunem substituirea sintagmei "acţiunile criminale" cu "fapta infracţională" sau "infracţiunea".
Referitor la textul "Banii ... asupra cărora au fost îndreptate acţiunile criminale". Obiectul oricărei fapte infracţionale îl constituie relaţiile ce pot fi sau sunt afectate prin fapta infracţională: relaţiile referitoare la buna desfăşurare a activităţii autorităţilor publice, drepturile de proprietate etc. Obiectul nemijlocit al infracţiunii pot fi avantajele sau bunurile anume. Banii nu întotdeauna fac obiectul propriu zis al intenţiei infracţionale, îndeosebi, în cazul infracţiunilor de corupţie. Mai mult decît atît, "banii marcaţi", datorită faptului că sunt marcaţi, nici nu pot constitui obiectul material sau mijlocul de săvîrşire a infracţiunii, deoarece intenţia făptuitorului nu poate fi îndreptată asupra unor bani marcaţi de către organele de urmărire penală.
Un alt aspect al obiecţiilor se referă la faptul că, deşi prin completarea art. 161 cu un nou alineat (4), se instituie mecanismul de restituire a banilor marcaţi, totuşi, rămîn neclare următoarele aspecte: din care anume buget vor fi restituiţi banii, pentru că Legea bugetului Republicii Moldova nu prevede o asemenea categorie de cheltuieli; cine (care autoritate publică) anume va restitui aceşti bani? În cît timp vor fi restituiţi? Deşi, admitem că asemenea particularităţi nu ar trebui să fie prevăzute în Codul de procedură penală, totuşi considerăm necesar ca alin. (4) să conţină o normă de trimitere la un act al Guvernului, care va detalia acest mecanism şi va oferi răspunsuri la întrebările abordate.
De asemenea, textul alineatului (4) nu specifică cine, procurorul sau instanţa de judecată, urmează să decidă trecerea în venitul statului a banilor marcaţi.
O chestiune esenţială se referă la posibilitatea trecerii banilor marcaţi în venitul statului. Considerăm că banii pot fi trecuţi drept venit , doar după ce va fi înlăturat marcajul de pe aceştia.
Remarcăm şi propoziţia a doua din alin. (4) care nu clarifică asemenea aspecte cum ar fi: de ce echivalentul bănesc al banilor marcaţi trebuie să fie restituit doar la cererea victimei şi de ce acesta "poate fi restituit", dar nu "se restituie". Considerăm că autoritatea care va decide trecerea banilor, anterior marcaţi, în venitul statului urmează să se pronunţe şi asupra returnării echivalentului bănesc persoanei căreia i-au aparţinut, chiar şi în lipsa unei asemenea cereri.
Concluzionînd cele expuse mai sus propunem o următoare redacţie a alin. (4) cu care urmează să fie completat art. 161 din Codul de procedură penală.
"(4) Banii, folosiţi la săvîrşirea infracţiunii, şi care, în scopul identificării făptuitorului, au fost supuşi unui marcaj special din partea organului de urmărire penală, în baza încheierii judecătorului de instrucţie se remit organului de urmărire penală sau, după înlăturarea marcajului, se trec în venitul statului. La adoptarea încheierii, judecătorul de instrucţie va decide restituirea echivalentului bănesc al banilor marcaţi proprietarului. Modul de restituire a banilor marcaţi sau modul de păstrare, utilizare a acestora de către organul de urmărire penală sau de trecerea a acestora în venitul statului este reglementat de Guvern."
3. La punctul 40 al proiectului cît priveşte modificarea art. 191 Cod de procedură penală prin completarea alineatului (3) cu un punct nou 8) cu următorul cuprins: "8) să predea paşaportul judecătorului de instrucţie sau instanţei de judecată.".
Odată intrată în vigoare, modificarea examinată, în cazul liberării provizorii sub control judiciar a persoanei deţinute, ultima va putea fi obligată să predea paşaportul judecătorului de instrucţie sau instanţei de judecată.
Deşi necesitatea unei asemenea precizări este determinată de unele impedimente practice care au fost depistate la aplicarea noului Cod de procedură penală, totuşi, menţionăm următoarele:
Prin Legea nr. 309 din 01.12.2005 a fost modificată şi Legea nr.273-XIII din 9 noiembrie 1994 privind actele de identitate din sistemul naţional de paşapoarte, fiind stabilit expres că cetăţenii Republicii Moldova, în baza cererii personale depuse în scris, pot obţine două paşapoarte valabile ale cetăţeanului Republicii Moldova, cu condiţia că datele titularului din acestea vor fi identice.
Totuşi, deoarece conform regulilor tehnicii legislative, singularul presupune pluralul, instanţa de judecată va fi în drept să ridice ambele paşapoarte ale cetăţeanului.
Irelevanţa obligaţiei de a preda paşaportul instanţei va fi evidentă, însă, atunci cînd cetăţeanul eliberat din detenţie va solicita Ministerului Dezvoltării Informaţionale să-i elibereze un alt paşaport pentru străinătate, ultimul neavînd nici-un temei juridic să-i refuze.
O oportunitate în asemenea caz ar fi, în opinia noastră, informarea de către instanţa de judecată a Ministerului Dezvoltării Informaţionale despre faptul ridicării paşaportului şi punerea interdicţiei de eliberare unui alt paşaport. În cazul existenţei unei asemenea încheieri a instanţei de judecată, interdicţia respectivă va fi conformă prevederilor art. 54 alin. (2) şi (4) din Constituţie.
Concluzie: Propunem completarea p. 8), în final, cu următorul text: "şi să nu-şi perfecteze un alt paşaport."
4. La punctul 55 ce priveşte modificarea alineatului (4) art. 285 Cod de procedură penală:
Textul primei propoziţii enunţă că procurorul poate aplica orice sancţiune contravenţională, cu excepţia arestului contravenţional. Este evident faptul că, conform 31 din Codul cu privire la contravenţiile administrative, aplicarea arestului contravenţional este de competenţa exclusivă a instanţei de judecată. Însă, a doua propoziţie, conţine un text cu prevederi concurente primei propoziţii, în care se indică: "Dacă aplicarea sancţiunii contravenţionale nu este de competenţa procurorului, cauza se trimite spre examinare judecătorului de instrucţie." Astfel, a doua propoziţie, de fapt reiterează, cele expuse în prima deoarece priveşte şi sancţiunea arestului contravenţional.
Situaţia normelor concurente inevitabil determină interpretări eronate, iar finalmente creează un risc de coruptibilitate.
Mai mult decît atît, nu doar aplicarea sancţiunii arestului contravenţional nu este în competenţa procurorului, deoarece procurorul nu poate aplica nici sancţiunile privării de dreptul special, confiscării (conform CCA în vigoare) etc.
