Raport de expertiză nr.127

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
27 Decembrie 2006

RAPORT DE EXPERTIZĂ
la proiectul Legii privind achiziţiile publice
(înregistrat în Parlament cu nr. 4627 din 04.12.2006).

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză asupra coruptibilităţii proiectului Legii privind achiziţiile publice.

Evaluare generală

1. Proiectul Legii este înaintat în corespundere cu cerinţele prepuse unei iniţiative legislative, în speţă, iniţiativei Guvernului Republicii Moldova.

2. Categoria legii de modificare este determinată corect - lege organică, fiind corespunzătoare prevederilor art. 72 din Constituţie.

3. Concomitent remarcăm că elaborarea unui asemenea proiect de lege a fost prevăzută, în p. 247 din Hotărîrea Guvernului nr. 790 din 01.08.2005 cu privire la aprobarea Planului de acţiuni pentru realizarea Programului de activitate a Guvernului pe anii 2005-2009 "Modernizarea ţării - bunăstarea poporului".

Unele constatări şi sugestii de mai jos vin să puncteze elementele care, în opinia noastră, ar putea reprezenta o premisă a coruptibilităţii.

Obiecţii şi constatări de fond

4. Art. 2 - nu este vizibilă logica autorului la stabilirea pentru contractele de achiziţii publice de bunuri a sumei limite de 20.000 lei, iar pentru celelalte două de 25.000. Dacă s-a fixat o sumă de referinţă, de ce aceasta nu poate fi valabilă pentru toate tipurile de lucrări enunţate la alin. (1).

5. Art. 4 lit. a) - expresia "se află în limitele preţurilor de pe piaţa" este foarte vagă şi poate fi utilizată în mod abuziv, iar în concluzie coruptibilă, fapt determinat de neuniformitatea peţii şi a preţurilor acesteia, precum şi însuşi ambiguitatea termenului de "piaţă" sau este vorba de "piaţă internă" sau "piaţă internaţională" etc.

Art. 4 lit. c) - este neclar motivul includerii, în calitate de excepţie, a contractelor de achiziţie atribuite de autorităţile contractante care îşi desfăşoară activitatea în sectorul apei, energiei, telecomunicaţiilor, al transporturilor şi al serviciilor poştale. Mai mult decît atît, considerăm un asemenea enunţ foarte vag, inechitabil în raport cu alte domenii şi potenţial coruptibil.

Art. 4 lit. d) - sugerăm includerea la această literă şi a normei referitor la serviciile de asistenţă juridică gratuită şi a mediatorilor. Cu atît mai mult, că un proiect de Lege cu privire la asistenţa juridică garantată de stat se află spre examinare în Parlament.

Art. 4 lit. i) şi k) - nu este clar motivul includerii în calitate de excepţie. Atribuirea neîntemeiată a unor tranzacţii la categoria de excepţie determină inevitabil stigmatizarea normei drept coruptibilă.

6. Art. 5 alin. (1) - norma în cauză este inutilă şi chiar poate să fie concurentă principiului legalităţii.

7. Art. 6 - denumirea este confuză. Proiectul de lege trebuie să reglementeze relaţiile privind achiziţiile publice, în acest context nu este clar cum art. 6 poate să stabilească principiile "de reglementare". Probabil este vorba, totuşi, de principiile pe care se fundamentează relaţiile privind achiziţiile publice. De asemenea, considerăm că din punct de vedere structural, articolul nu este plasat bine, în raport cu art. 2 - 5.

Art. 6 lit. e) - este neclară importanţa acestei reglementări în raport cu tematica şi scopul legii examinate. Înseamnă oare că lit. e) este un principiu care fundamentează excepţiile enunţate la art. 4 din proiect sau cum altfel poate fi acesta argumentat. Este confuz şi textul lit. e) care enunţă valori de diferite categorii în cumul, într-un context, care în opinia noastră, este incompatibil.

Unele prevederi ale art. 6 sunt confuze şi se contrazic. În special urmează a fi invocate principiile enunţate la lit. d) şi e) care se repetă (la capitolul protejarea mediului); lit. c) şi g); lit. i) în raport cu lit. c), f), g), h); iar lit. j) este neclară.

Art. 6 lit. i) - considerăm neconstituţională în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie. Mai mult ca atît, asemenea prevederi contravin tratatelor internaţionale (de exemplu Protocolul nr.1 adiţional la Convenţia din 04.11.50 pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale), chiar şi în lipsa reciprocităţii (art. 15 alin. (3)). Constituţia ţării, în speţă art. 4 şi/sau 8, 54 - nu prevăd asemenea restricţii.

8. Art. 7 alin. (1) - norma este inutilă şi concurentă prevederilor constituţionale (cel puţin art. 7, 72 din Constituţie), deoarece tinde să enumere categoriile de acte normative ce formează baza legală a ţării noastre.

Atenţionăm şi asupra faptului că prevederea art. 7 alin. (1), ce urmează a fi adoptată de Parlament, intenţionează să impună obligaţia ca alte legi organice să fie adoptate doar în conformitate cu prezenta lege. Deşi este clară intenţia autorului proiectului de a asigura continuitate şi de a nu admite contradicţii şi lacune în lege, prevederea art. 7 poate fi interpretată ca o tentativă de a autolimita competenţa Parlamentului de a adopta legile pe care le consideră necesare, în conformitate cu art. 72 din Constituţie. Astfel, nimic nu poate îngrădi sau limita acest drept al legislativului, decît o lege constituţională. (Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. 12/11.03.99 pentru controlul constituţionalităţii art. 3 alin. (3) din Codul fiscal nr.1163-XIII din 24 aprilie 1997).

Art. 7 alin. (2) - ce priveşte aplicabilitatea tratelor internaţionale ţinem să menţionăm că conform Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 55 din 14.10.99 privind interpretarea unor prevederi ale art.4 din Constituţia Republicii Moldova, aplicabilitate directă pe teritoriul ţării noastre, asemenea unei părţi componente inerente din legislaţia naţională, o au doar tratatele internaţionale ce privesc drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului. Celelalte tratate internaţionale nu pot avea aplicabilitate directă din cel puţin două considerente: prima că urmează să fie compatibile exigenţelor art. 8 din Constituţie, deoarece nu este suficient ca prevederile tratatului să stabilească altceva (chiar să contravină) decât normele legii. Este important ca prevederile noi ale tratatului internaţional să nu contravină Constituţiei, iar în al doilea rînd, urmează să fie prevăzut un mecanism aparte de aplicabilitate a acestuia. Din aceste considerente, prevederile generale care impun obligativitatea şi aplicabilitatea directă a unui tratat internaţional în vigoare sau de viitor - sînt neconstituţionale. Mai mult decît atît, considerăm incorect cînd în lege se încearcă să se prevadă locul şi rolul tratatului internaţional în raport cu legislaţia internă a ţării noastre. Acest domeniu este de competenţa exclusivă a Constituţiei şi a Hotărârilor Curţii Constituţionale.

9. Atenţionăm asupra denumirii capitolului "reglementarea de stat" - denumire incorectă atît din punct de vedere juridic, cît şi lingvistic.

10. Art. 8 - ţinînd cont de faptul că la alin. (1) se precizează că Agenţia Rezerve Materiale, Achiziţii Publice şi Ajutoare Umanitare are statut de persoană juridică, considerăm inutil alin. (2).

11. Art. 9 alin. (1) lit. b) - atragem atenţia asupra textului "

Art. 9 alin. (1) lit. c) - cuvîntul "actualizează" şi "menţine" reflectă acelaşi sens.

12. Sugerăm, pentru optimizare, a revedea art. 10, eventual a-l comasa cu art. 9.

13. Art. 11 - determină următoarea obiecţie legată de finanţare - deşi este salutabil faptul că Agenţia, ca autoritate publică centrală de specialitate intenţionează şi în continuare să-şi asigure financiar activitatea prioritar nu din bugetul public, dar din "venituri proprii", atenţionăm asupra faptului că asemenea prevederi sunt inechitabile şi coruptibile. Argumentul acestei concluzii se fundamentează pe faptul că orice autoritate publică de stat trebuie să activeze în conformitate cu limitele stabilite de buget, iar toate "veniturile proprii" nu sunt şi nici nu pot fi ale Agenţiei, ci trebuie considerate drept venituri la bugetul public şi vărsate respectiv la acesta. Legiferarea şi susţinerea creării de fonduri extrabugetare este o practică inechitabilă în raport cu alte autorităţi care, efectiv, nu au asemenea posibilitate, este ineficientă - deoarece nu va permite o gestionare corectă a veniturilor publice în raport cu necesităţile curente, precum şi este abuzivă şi coruptibilă, deoarece va permite conducerii Agenţiei să dispună după bunul său plac de banii publici (dar nu "venituri proprii") şi, finalmente, va crea impedimente în procesul de control a acestor surse. În acest context alin. (2).nu are sens. Totodată, reiterăm ilegalitatea termenului de "venituri proprii".

14. Art. 12 alin. (2) - Atenţionăm că definiţia de persoană de drept public nu coincide şi concurează cu aceeaşi definiţie din art. 58 din Codul civil. În opinia noastră, definiţia expusă în Codul civil este una mai potrivită, iar cea din art. 12 al proiectului urmează să fi corelată cu noţiunea stabilită de Codul civil. Mai mult decît atît, atenţionăm asupra neconstituţionalităţii art. 12 alin. (2) lit. c) în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie, deoarece, în modul în care este expus, se încearcă a asimila întreprinderile de stat persoanei juridice de drept public, creînd astfel condiţii preferenţiale şi prioritare pentru acestea, în mod apriori, inclusiv la tranzacţiile de achiziţii publice. Considerăm că o asemenea intenţie şi reglementare este coruptibilă şi neconstituţională.

În acelaşi context este coruptibilă şi prevederea art. 12 alin. (3), care tinde să instituie o ficţiune juridică prin invocarea unui interes public reprezentat de "desemnarea din rîndul lor, prin act juridic civil, o persoană juridică ce îi reprezintă în calitate de achizitor unic". O asemenea prevedere este coruptibilă şi pe motiv că va permite crearea de persoane juridice care vor fi susţinute de autorităţile publice şi, respectiv, vor avea prioritate la achiziţiile publice, determinînd o concurenţă neloială. Atenţionăm că esenţa achiziţiilor publice este anume de a preveni o asemenea concurenţă neloială, şi asemenea excepţii ca cea invocată la alin. (3) trebuie considerată ca inadmisibilă.

Prevederea art. 12 alin. (4) este ilegală şi neconstituţională în raport cu art. 7, 72 şi 102 din Constituţie. Actele Guvernului au sarcină să asigure implementarea legilor, dar nu să le completeze sau să le modifice. Astfel, dacă legislativul în art. 12 stabileşte cine are calitate de autoritate contractantă, atunci nimeni altcineva decît acelaşi legislator, cu respectarea aceleiaşi proceduri legislative, nu poate lărgi sau micşora cercul de beneficiari. De asemenea, atenţionăm că legislatorul nu este în drept nici să delege atribuţia sa Guvernului, aceasta fiind în contradicţiile cu normele constituţionale (art. 72). În concluzie, menţionăm că art. 12 alin. (4) poate fi calificat drept neconstituţional şi coruptibil.

Este dubioasă prevederea alin. (5) din art. 12 care, de fapt, reduce la zero celelalte prevederi din art. 12, deoarece ea poate acoperi absolut orice categorii de personalităţi. Atenţionăm şi asupra textului "la dorinţă". Considerăm că art. 12 alin. (4) este concurent celorlalte prevederi ale art. 12, iar caracterul vag şi atotcuprinzător a acestuia îi impregnează un caracter evident coruptibil.

Articolul 12 merită să fie revăzut de concept.

15. Art. 13 alin. (1) lit. g) - cuvîntul "largi" creează o anumită incertitudine. Art. 13 alin. (1) lit. k) - cuvîntul "tuturor" nu corespunde limbajului unui act normativ. Observăm inoportunitatea reglementării exhaustive a obligaţiilor autorităţii contractante (alin. (2)), completarea cu cuvîntul "etc." - ar putea fi o soluţie.

16. Art. 14 alin. (6) - textul "prezentei legi şi" determină concurenţă principiului legalităţii.

17. Art. 15 alin. (1) - textul "cu excepţia cazului în care autoritatea contractantă, în conformitate cu legislaţia, decide limitarea cercului de operatori economici la cei naţionali" în viziunea noastră este ilegal şi neconstituţional în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie, precum şi contravine principiilor enunţate la art. 6 lit. c), f), g), chiar şi în lipsa reciprocităţii (art. 15 alin. (3)). Constituţia ţării, în speţă art. 4 şi/sau 8, 54 - nu prevăd asemenea restricţii.

18. Art. 16 alin. (1) lit. a) - nu este clar cum se certifică "buna reputaţie"?

Art. 16 alin. (1) lit. e) - termenul de 5 ani poate fi considerat abuziv de mare. Mai mult decît atît, nu este clar ce semnifică expresia "sancţiuni disciplinare" şi de ce această situaţie trebuie să fie un impediment atunci cînd aceasta este decizia operatorului economic în raport cu angajatul său. Aspecte de neconstituţionalitate ridică şi termenul de 5 ani în raport cu antecedentele contravenţionale şi penale, care sînt sau pot fi mult mai scurte.

Legislaţia autohtonă nu operează cu termenul juridic cum este "organele de ocrotire a normelor de drept", iar teoria dreptului a reconfirmat ambiguitatea acesteia, deoarece ea include (pe lîngă sensul care ar putea reflecta intenţia autorului) şi asemenea instituţii cum este cel al notarului, juristului, pompierului etc. Ambiguitatea şi incorectitudinea normelor utilizate determină coruptibilitatea textului juridic.

Atenţionăm şi asupra prescrierii prezentării de "informaţie sistematizată sau orice informaţie", - asemenea expresii sunt inadmisibile limbajului juridic, în lipsa unei precizări. Textul "implicarea/neimplicarea operatorului economic în organizaţii sau grupări criminale" contravine art. 21 din Constituţie, iar textul "şi alte date despre candidat/ofertant şi operatorul economic respectiv" sunt abuzive şi ilegale. Caracterul ilegal şi abuziv nu poate fi înlăturat nici pe motivul prezenţei textului "prevăzute de prezenta lege" - care nu răspunde clar la întrebarea despre ce date anume este vorba.

19. Art. 18 - Atenţionăm că orice activitate poate fi limitată doar în baza legii, conform prevederilor art. 54 din Constituţie. Concomitent, autoritatea abilitată să asigure prin lege restrîngerea activităţii este în exclusivitate instanţa de judecată. În concluzie - prevederea art. 18 este ilegală, abuzivă şi coruptibilă. Coruptibilitatea poate fi determinată şi prin atribuirea de împuterniciri exagerate autorităţii care efectuează "coordonarea, monitorizarea, evaluarea şi controlul", iar pe lîngă aceasta va determina şi Lista de interdicţie a operatorilor economici. Caracterul coruptibil nu poate fi înlăturat nici prin referinţa la Regulamentul care va fi aprobat de Guvern.

20. Art. 22 alin. (3) - este oportun să se precizeze care sunt situaţiile în care "prezentarea informaţiei ce ţine de contractul atribuit contravine legii" sau "împiedică executarea acestuia sau poate prejudicia interesul comercial legal al operatorului economic". Mai mult ca atît, "interesul comercial economic" al agentului economic este o noţiune foarte vagă şi de regulă este opus concurenţei loiale. În concluzie, alineatul respectiv trebuie să fie redactat în scopul concretizării noţiunilor utilizate, în caz contrar acesta va crea premise de abuz. O obiecţie similară este aplicabilă ultimei propoziţii din alin. (4) art. 22 - textul "În cazul în care comunicarea acestei informaţii ar prejudicia concurenţa la licitaţiile viitoare, această informaţie nu va fi divulgată".

21. Art. 39 alin. (5), 41 alin. (2), 57 alin. (2), 66, 67 alin. (1) - textul "obligatoriu" este impropriu limbajului actului legislativ şi urmează a fi substituit prin forme imperative ale verbelor.

22. Art. 44 alin. (3) lit. d) - poate fi declarat neconstituţional în raport cu art. 21 din Constituţie. O soluţie posibilă ar fi reformularea acestei prevederi.

23. Art. 59 alin. (1) - atenţionăm că unele din cazurile enunţate la acest alineat permit o interpretare extensivă, au un context inechitabil şi potenţial coruptibil. În acest sens, menţionăm lit. a) - d) inechitatea şi coruptibilitatea acesteia este determinată de concluzia că dacă "nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei, respectiv numărul de candidaţi/ofertanţi este mai mic, decît cel minim prevăzut pentru fiecare procedură de prezenta lege", sau în alte situaţii, enunţate la lit. b) - d). În asemenea cazuri licitaţia nici nu trebuia să aibă loc, iar dacă a avut loc cu asemenea încălcări sîntem în situaţia, cel puţin, a unui abuz de serviciu, încălcare care ar putea fi atribuită, în sens larg, termenului de act de corupţie, enunţat la lit. f).

Atenţionăm şi asupra conţinutului lit. e) alin. (1) art. 59 - despre care "circumstanţe excepţionale" ar putea fi vorba - legea nu le defineşte, astfel creînd premise de corupţie şi abuz.

Art. 59 alin. (2) - considerăm inechitabil că în prezenţa unor condiţii enunţate la alin. (1) art. 59, cum ar fi actul de corupţie, dreptul de a iniţia şi solicita anularea tranzacţiei să-l aibă doar Agenţia. O asemenea prevedere afectează şi interesele celorlalţi ofertanţi care sunt lipsiţi de dreptul de a solicita anularea procedurii de achiziţie. Mai mult decît atît, prevederea art. 59 alin. (2) ar putea fi interpretată şi ca o îngrădire a accesului la justiţie, deoarece instanţa de judecată poate să se expună asupra oricărui fapt, iar în anumite condiţii prevăzute de lege, şi să rezilieze o tranzacţie. Prevederea alineatului dat este în contradicţie şi cu art. 71 din proiectul examinat.

24. Art. 65 lit. a) - textul "ordinii de drept" - este un termen mult prea vag şi concurent principiului legalităţii. Mai mult decît atît, primul text este inutil şi nu determină conţinutul şi esenţa normei. O obiecţie similară este aplicabilă şi expresie "bunelor moravuri" - care sunt acestea, cum acestea pot afecta contractul juridic de achiziţie publică. Ar putea oare, în genere, ca un contract de achiziţie publică să fie contrar bunelor moravuri sau contrar legii?

25. Art. 39 alin. (5), 41 alin. (2), 57 alin. (2), 66, 67 alin. (1) - textul "obligatoriu" este impropriu limbajului actului normativ şi urmează a fi substituite prin forme imperative ale verbelor.

26. Art. 71 alin. (2) - considerăm abuzivă şi ilegală încercarea de a expune în mod exhaustiv faptele care pot servi drept obiect al contestaţiei (a se vedea obiecţia de la art. 59 alin. (2)). De asemenea, considerăm că termenul de 10 zile este prea scurt, cu atît mai mult că este vorba de nişte litigii potenţiale, cu un caracter complex. Mai mult decît atît, sugerăm oportunitatea păstrării unii continuităţi a termenelor aplicabile - spre exemplu termenul de 30 de zile este raţional şi unanim acceptat (Legea 793/10.02.2000 contenciosului administrativ).

27. Art. 72 - 74. Art. 72 conţine prevederi formale a căror conţinut nu corespunde denumirii. Astfel, textul art. 72 este departe de obiectivul reglementării controlului judecătoresc. Mai mult decît atît, specificarea respectivă are un caracter inutil în raport cu prevederile Legii 793/10.02.2000 contenciosului administrativ. În acest context, sugerăm revizuire art. 72-74 pentru a evita unele prevederi confuze, greu sesizabile atît pentru perceperea esenţei acestora, cît şi la nivel de aplicare, acestea fiind, în opinia noastră, confuze. O procedură prea complicată de contestare cu termene diferite va permite invocarea de fiecare dată cînd Agenţia va considera necesar, a unor aspecte de procedură, pentru a pronunţa o anumită decizie. Concomitent, o asemenea procedură, în raport cu necesitatea respectării unei proceduri prealabile, este în contradicţie, inclusiv, cu art. 14-15 din Legea 793/10.02.2000 contenciosului administrative.

28. Art. 76 - acest articol nu conţine prevederi ce reglementează situaţii tranzitorii, în legătură cu ce textul "şi tranzitorii" ar trebuie exclus din denumirea capitolului.

Atenţionăm şi acel fapt că multitudinea de acte normative pe care trebuie să le aprobe Guvernul invocă insuficienţa termenului de 3 luni stabilit în articolul 76.

Concluzii

Dificultatea realizării expertizei proiectului este cauzată de lipsa unei expuneri de motive ce l-ar însoţi care ar permite punerea în evidenţă a principialelor aspecte urmărite de autorul proiectului, în raport cu actuala Lege nr. 1166/30.04.97 achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului (menţionăm că această lege a fost modificată de 9 ori, ultima dată prin Legea nr. 294/17.11.2005 - ceea ce-i probează actualitatea). Multe din prevederile Legii nr. 1166/30.04.97, par a fi expuse mai concis şi mai clar decît în proiectul examinat.