Raport de expertiză la proiectul de lege pentru modificarea unor acte normative (pe aspecte ce țin de redresare și rezoluție bancară)

    6

    RAPORT DE EXPERTIZĂ
    la proiectul de lege pentru modificarea unor acte normative (pe aspecte ce țin de redresare și rezoluție bancară)

    Înregistrat cu nr. 287

    din: 05/09/2024

    I. EVALUAREA GENERALĂ

    1. Autor al actului normativ este Guvernul, autor nemijlocit - Banca Națională a Moldovei

    2. Categoria actului normativ propus este Lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi Legii 100/2017 privind actele normative.

    3. Scopul promovării proiectului

    Obiectul legii de modificare a cadrului legal pe aspecte ce țin de rezoluțiunea bancară, vine să modifice norme cuprinse în:
    - Legea Nr. 232 din 03.10.2016 privind redresarea și rezoluția băncilor
    - Legea Nr. 550 din 21.07.1995 cu privire la lichidarea băncilor
    - Legea Nr. 139 din 15.06.2012 cu privire la ajutorul de stat
    - Legea Nr. 202 din 06.10.2017 privind activitatea băncilor

    Scopul proiectului indicat în Nota informativă (Nota de fundamentare), este de armonizare a legislației naționale cu legislația Uniunii Europene (Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului și a Directivelor 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE și 2013/36/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului, precum și a Regulamentelor (UE) nr. 1093/2010 și (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European și ale Consiliului) și Directiva (UE) 2019/879 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2019 de modificare a Directivei 2014/59/UE în ceea ce privește capacitatea de absorbție a pierderilor și de recapitalizare a instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și a Directivei 98/26/CE).

    De asemenea, conform autorului, necesitatea elaborării proiectului a reieșit din angajamentele asumate de Republica Moldova față de Fondul Monetar Internațional în cadrul Memorandumului cu privire la politicile economice si financiare din 30 noiembrie 2021 și Memorandumul cu privire la politicile economice și financiare din 04 aprilie 2023, privind revizuirea Legii nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor.
    În special, se are în vedere actualizarea prevederilor aferente „cerinței minime de fonduri proprii și datorii eligibile” (cerințe MREL- Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities), care are drept obiectiv garantarea faptului că băncile au o capacitate suficientă de absorbție a pierderilor și de recapitalizare.

    De asemenea, proiectul are menirea de a reglementa condițiile de finanțare în cadrul aplicării instrumentelor de rezoluție precum și de a ajusta prevederile care au fost identificate ca fiind necesare pentru aplicarea competențelor de rezoluție.

    4. Respectarea transparenței decizionale

    Potrivit art. 8 din Legea Nr. 239 din 13.11.2008 privind transparenţa în procesul decizional, etapele principale ale asigurării transparenței procesului de elaborare a deciziilor sînt:
    a) informarea publicului referitor la inițierea elaborării deciziei;
    b) punerea la dispoziția părților interesate a proiectului de decizie şi a materialelor aferente acestuia;
    c) consultarea cetăţenilor, asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, altor părţi interesate;
    d) examinarea recomandărilor cetăţenilor, asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, altor părţi interesate în procesul de elaborare a proiectelor de decizii;
    e) informarea publicului referitor la deciziile adoptate.

    Ministerul Finanțelor a publicat anunțul privind inițierea Proiectului de lege supus expertizării pe portalul particip.gov.md la data de 04.07.2023.

    Termenul de prezentare a avizelor/propunerilor la proiectele de decizii, potrivit art. 12 alin. (2) al Legii 239/2008 este de cel puțin 10 zile lucrătoare.

    Proiectul a fost publicat pe portalul particip.gov.md la data de 17.10.2023, cu termen limită de prezentare a avizelor/propunerilor pînă pe 30.10.2023, adică au fost acordate mai puțin de 10 zile lucrătoare.

    Dată fiind importanța proiectului, precum și gradul ridicat de complexitate al acestuia, considerăm, că termenul acordat a fost nejustificat prea scurt.

    II. FUNDAMENTAREA PROIECTULUI

    5. Structura notei informative

    Structura Notei informative, la data publicării acestuia pentru consultații publice pe portalul particip.gov.md, corespunde Anexei nr. 1 la Legea 100/2017 privind actele normative, în forma valabilă la data întocmirii acesteia, adică octombrie 2023. Întrucât proiectul de lege a fost înaintat în Parlament la data de 05 septembrie 2024, respectiv după modificările operate în Legea 100/2017 privind actele normative, Nota informativă a fost redenumită în Notă de fundamentare, fiind păstrată structura veche a Notei. Astfel, Nota de fundamentare, înregistrată în Parlament împreună cu proiectul legii de modificare, fiind pe structura veche, nu cuprinde analiza și argumentarea impacturilor, nu descrie situația actuală și problemele care impun intervenția, inclusiv a cadrului normativ aplicabil și a deficiențelor/lacunelor normative, nu cuprinde măsurile normative necesare pentru transpunerea sau implementarea actelor juridice ale UE în legislația națională, nu cuprinde modul de incorporare a actului în cadrul normativ existent și nici măsurile necesare pentru implementarea prevederilor proiectului actului normativ - ceea ce contravine art. 30 din Legea 100/2017 privind actele normative.

    6. Suficienţa argumentării.

    Conform Cap. 2 din Nota de fundamentare, elaborarea și promovarea proiectului vin în vederea îndeplinirii de către Republica Moldova a angajamentului față de Fondul Monetar Internațional în cadrul Memorandumului cu privire la politicile economice si financiare din 30 noiembrie 2021, cu modificările ulterioare, și anume pct. 21 din memorandumul cu privire la politicile economice și financiare din 04 aprilie 2023.

    În continuare, la Cap. 4 din Notă, fiind enumerate modificările de bază incluse în Proiect, sunt unele descrieri lapidare privind efectul scontat al modificărilor propuse.

    Considerăm, că argumentarea unui proiect de act normativ doar prin executarea unei obligațiuni asumate față de o structură internațională, sau de aliniere la reglementările europene ca fiind insuficientă, nefiind clar nici efortul ce urmează a fi depus de autoritățile publice în vederea implementării, nici impactul asupra entităților reglementate sau a sistemului financiar bancar în sine.

    7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale.

    Proiectul de lege are ca scop armonizarea legislației naționale la prevederile Directivei 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții.

    Prin urmare, proiectul conține referințe relevante la acquis-ul comunitar. De asemenea, atașat proiectului este și tabelul concordanță cu Directiva sus-menționată, în conformitate cu prevederile art. 3, 31 și 40 din Legea 100/2017 cu privire la actele normative.

    Referințele la standarde internaționale proiectul nu conține.

    8. Fundamentarea economico-financiară.

    Nota informativă (de fundamentare) nu conține justificarea financiar-economică a prevederilor proiectului.

    III. EVALUAREA DE FOND

    11. Stabilirea şi promovarea unor interese / beneficii.

    În urma examinării proiectului, nu a fost identificată promovarea intereselor sau beneficiilor de grup sau particulare.

    12. Prejudicii aduse prin aplicarea actului.

    În urma operării modificărilor prin aprobarea proiectului de lege examinat, nu se întrevăd premise de prejudiciere a vreunor categorii de persoane.

    13. Vulnerabilitatea proiectului din perspectiva drepturilor omului

    În urma examinării proiectului, nu au fost constatate vulnerabilități care, la aplicare, să poată genera sau favoriza limitarea, încălcarea sau ignorarea drepturilor omului.

    14. Compatibilitatea proiectului cu prevederile cadrului normativ național

    Proiectul este compatibil cu prevederile cadrului normativ național, având menirea ajustării parțiale ale cadrului legal aferent redresării și rezoluțiunii bancare la prevederile directivei europene relevante.

    15. Analiza detaliată a prevederilor

    Art. III, pct. 2
    Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor. În cuprinsul legii, cuvîntul ”rezileire”, la orice formă gramaticală, se substituie cu cuvîntul ”rezoluțiune”, la forma gramaticală coresăunzătoare.
    Obiecții:
    În Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor, termenul de ”reziliere” se regăsește în: - art. 270 lit. b) - ”să transfere, să modifice, să rezilieze sau să lichideze acele active, drepturi sau obligaţii”, - art. 271 alin. (2) lit. b) - ”transferul, modificarea, rezilierea sau lichidarea acelor active, drepturi sau obligaţii”, - art. 272 lit. b) - ”modificarea sau rezilierea ori lichidarea /.../ a activelor, drepturilor şi obligaţiilor”; - art. 273 lit. b) - ”transferul, modificarea, rezilierea sau lichidarea acelor active, drepturi sau obligaţii”. Prin modificarea propusă, se urmărește înlocuirea termenului ”reziliere” cu termenul ”rezoluțiune” (posibil în vederea alinierii cu prevederile Codului civil al Republicii Moldova, care în prezent nu mai utilizează noțiunea de reziliere, fiind înlocuită cu termenul rezoluțiune). Totodată, trebuie menționat că atît termenul vechi ”reziliere” cît și termenul nou ”rezoluțiune” au semnificația încetarea, la inițiativa uneia sau ambelor părți și înainte de executarea lui definitivă, a unui raport contractual născut valabil, și care are consecință stingerea unor drepturi și obligații. În textele de lege sus-citate (art. 270, 271, 272, 273), termenul de ”reziliere a drepturilor și obligațiilor” era utilizat impropriu, or, ”rezilierea” se referă la încetarea unui raport contractual, iar drepturile și obligațiile nefiind pasibile de reziliere. Practic, normele legale sus-citate, sunt de natură să producă confuzie privind modul lor de aplicare. În opinia noastră, doar înlocuirea termenului ”reziliere” cu ”rezoluțiune” nu rezolvă problema, păstrându-se această construcție juridică nefirească și neclară.
    Recomandări:
    Reformularea art. 270, 271, 272, 273 din lege, într-o manieră clară și juridic corectă, cu respectarea standardelor de rigurozitate juridică. Propunem înlocuirea termenului ”reziliere” cu termenul ”încetare”.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lacune de drept. Utilizarea improprie a termenilor.
    Art. III, pct. 12
    12. Articolul 46 din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor: la alineatul (4), textul „La numirea administratorului temporar, Banca Națională a Moldovei are în vedere ca acesta să dețină calificările, cunoștințele și capacitatea necesare pentru exercitarea funcțiilor sale și să nu se afle în conflict de interese” se substituie cu textul „În funcția de administrator temporar se numește o persoană care corespunde criteriilor de reputație, cunoștințe și experiență necesare pentru executarea funcției, astfel cum este stabilit în actele normative emise de Banca Națională a Moldovei, în calitate de autoritate competentă, precum și nu se află în conflict de interese.”;
    Obiecții:
    Spre deosebire de reputație, cunoștințe și experiență, proiectul de modificare nu conține nici o normă de referință privind condițiile de determinare a conflictului de interese.
    Recomandări:
    Includerea unor norme de trimitere la actele normative ale BNM care stabilesc condițiile și procedura de determinare a conflictului de interese.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative. Lipsa/insuficiența mecanismelor de control și supraveghere (ierarhic, intern, public)
    Art. III, pct. 15
    Art. 60/2 alin. (5) din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor: Suma zilnică adecvată, prevăzută la alin. (4), se stabilește de către Banca Națională a Moldovei, în calitate de autoritate de rezoluție, de la caz la caz, în funcție de situația specifică a băncii supuse rezoluției și de condițiile economice și financiare existente la momentul stabilirii sumei respective.
    Obiecții:
    Exprimarea ”de la caz la caz, în funcție de situația specifică a băncii supuse rezoluției și de condițiile economice existente la momentul stabilirii sumei respective” este prea vagă și conferă o competență discreționară excesivă, în condițiile în care lipsesc, cel puțin, criterii de determinare a sumelor sau o trimitere la norme de punere în aplicare existente sau care urmează să fie aprobate de BNM.
    Recomandări:
    Indicarea unor criterii de determinare a sumelor sau o trimitere la norme de punere în aplicare existente sau care urmează să fie aprobate de BNM.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
    Art. III, pct. 15
    Art. 60/9, lit. b) din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor: - să suspende drepturile de încetare ale oricărei părți la un contract încheiat cu banca respectivă.
    Obiecții:
    Exprimarea ”să suspende drepturile de încetare .... la un contract” este improprie și încalcă regulile de exprimarea juridică, producând confuzie și posibilități de interpretare.
    Recomandări:
    Reformularea textului și expunerea în următoare redacție: ”să suspende drepturile oricărei părți de încetare a contractelor încheiate cu banca respectivă”
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
    Art. III, Pct. 17
    În art. 60/9, lit. b) din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor: textul „Administratorul special trebuie să dețină calificările, cunoștințele și capacitatea necesare îndeplinirii funcțiilor sale” se substituie cu textul „În funcția de administrator special se numește o persoană care corespunde criteriilor de reputație, cunoștințe și experiență, prevăzute de actele normative emise de Banca Națională a Moldovei, în calitate de autoritate competentă”
    Obiecții:
    Spre deosebire de propunerea de modificare de la art. 46 alin. (4), care prevăd cerințele față de administratorul temporar, cerințele față de administratorul special nu mai cuprind cerințe privind lipsa conflictului de interese.
    Recomandări:
    Uniformizarea cerințelor față administratorul temporar cu cerințele față de administratorul special, din perspectiva lipsei conflictului de interese, inclusiv criteriile de determinare și procedura aplicabilă.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lipsa/insuficiența mecanismelor de control și supraveghere (ierarhic, intern, public)
    Art. III, Pct. 21
    În art. 76 din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția băncilor: înainte de cuvintele „Evaluarea se bazează” se introduce textul „Fără a aduce atingere, după caz, cadrului legal privind ajutorul de stat,”;
    Obiecții:
    Sintagma ”după caz” în contextul textului propus, poate induce ideea că, după caz, se poate aduce atingere cadrului legal privind ajutorul de stat.
    Recomandări:
    De exclus din textul propus, sintagma ”după caz”.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
    Art. V.
    Pct. (1) În termen de 24 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi, Banca Națională a Moldovei, Comisia Națională a Pieței Financiare și Consiliul Concurenței: a) vor elabora și vor adopta actele normative pentru executarea prezentei legi; b) vor modifica actele sale normative în conformitate cu prevederile prezentei legi. Pct. (2) Dispozițiile art. III pct. 43-46 din prezenta lege, care prevăd modificări la art. 164-167 și completarea cu art. 1671-1674 a Legii nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția bancară, precum și orice referințe la art. 164-170 din legea prenotată se pun în aplicare începând cu 1 ianuarie 2030.
    Obiecții:
    Din coroborarea normelor citate reiese, că pînă la 01.01.2020 este amânată intrarea în vigoare doar a unor prevederi din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția bancară, iar celelalte norme de modificare intră în vigoare în terme de 30 zile de la publicare în Monitorul oficial, conform art. 56 din Legea 100/2017 privind actele normative. De asemenea, CNPF, BNM și Consiliul Concurenței au obligația de a elabora sau a modifica actele normative ale acestora în 24 luni de la data intrării în vigoare a legii de modificare. Totodată, sunt norme, altele decât art. 164-170 din Legea nr. 232/2016 privind redresarea și rezoluția bancară, care prevăd modificarea unor norme interne ale instituțiilor vizate, a se vedea de ex. normele propuse a fi introduse în art. 93, 135, 139 din Legea nr. 232/2016, ce prevăd înregistrarea de urgență (24 ore) a băncii-punte, vehiculului de administrare a activelor, modificarea capitalului social, conform procedurilor CNPF. De asemenea, unele modificări semnalate mai sus, privind necesitatea reglementării de către BNM a condițiilor și procedurii de constatare a lipsei conflictului de interese, nu se referă la art. 164-170 din Legea nr. 232/2016, dar de asemenea necesită timp.
    Recomandări:
    Acordarea unui termen rezonabil corelat de intrare în vigoare a legii de modificare, pe de o parte, și de impunere a instituțiilor competente (BNM, CNPF, Consiliul Concurenței), de a elabora sau a modifica actele normative ale acestora în concordanță cu modificările propuse a fi introduse.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lacune de drept

    IV. CONCLUZII

    Ca urmare a examinării proiectului de lege de modificare a cadrului legal pe aspecte ce țin de rezoluțiunea bancară, atât din perspectiva procedurii de elaborare cît pe fond, se întrevăd următoarele concluzii:

    a) Modificările propuse sunt importante pentru sistemul bancar al Republicii Moldova, aducând modificări semnificative cadrului legal, în special:
    • Introduce unii termeni precum "datorii eligibile" și "cerința de amortizor combinat", care permit o mai bună înțelegere a cerințelor de capital ale băncilor, precum și se precizează criteriile pentru a determina dacă anumite depozite sau datorii pot fi incluse în calculul acestor cerințe.
    • Banca Națională a Moldovei capătă atribuții suplimentare, cum ar fi posibilitatea de a restricționa distribuirea de profituri ale băncilor în anumite condiții, precum și de a interveni în contractele bancare în caz de rezoluție.
    • Proiectul impune băncilor obligația de a menține un nivel adecvat de capital și introduce noi cerințe privind recunoașterea contractuală a unor instrumente financiare în contextul rezoluției.
    • Proiectul prevede posibilitatea ca BNM să colaboreze cu autoritățile din alte țări pentru a facilita schimbul de informații și coordonarea acțiunilor în cazul rezoluției băncilor transfrontaliere.
    În esență, acest proiect de lege urmărește să mărească reziliența sistemului bancar prin consolidarea cerințelor de capital și a puterilor de intervenție ale BNM, să protejeze deponenții și creditorii oferind BNM instrumente mai eficiente, pentru a gestiona situațiile de criză și a minimiza impactul asupra economiei, precum și aduce legislația națională în acord cu standardele internaționale prin adoptarea unor practici și terminologii utilizate pe scară largă în domeniul rezoluției bancare.

    b) Dată fiind importanța proiectului pentru sistemul financiar-bancar al țării, este necesar ca instituțiile abilitate (BNM, CNPF, Guvernul), să aibă o viziune comună și mai largă, precum și o colaborare mai strânsă în ceea ce ține de ajustarea cadrului legal conform angajamentelor asumate de Republica Moldova în sectorul financiar, atât față de anumite structuri internaționale cum ar fi Fondul Monetar Internațional, cât și față de Uniunea Europeană.

    De asemenea, se impune o transparență sporită, în special o consultare mai largă și mai aprofundată a părților interesate chiar în cadrul procesului de inițiere și lucru asupra proiectului de modificare. În speță, termenul acordat pentru consultări a fost foarte mic, chiar sub minimumul de 10 zile prescris de lege, iar multitudinea de propuneri de ajustare a proiectului a dus la necesitatea unor consultări repetate. Astfel, graba și economia de timp preconizată inițial, a dus de fapt la prelungirea perioadei de consultări și de lucru asupra textului proiectului.

    c) Fundamentarea necesitării proiectului inclusă în Nota informativă (redactată la faza de consultări inițiale) și apoi în Nota de fundamentare (redactată la prezentare proiectului în Parlament) – este lapidară și insuficientă, nefiind conformă art. 30 din Legea nr. 100/2017 privind actele normative, respectiv nu cuprinde analiza și argumentarea impacturilor, nu descrie situația actuală și problemele care impun intervenția, nu descrie cadrul normativ aplicabil și a deficiențelor/lacunelor normative, nu cuprinde măsurile normative necesare pentru transpunerea sau implementarea actelor juridice ale UE în legislația națională, nu cuprinde modul de incorporare a actului în cadrul normativ existent și nici măsurile necesare pentru implementarea prevederilor proiectului actului normativ.

    d) În fond, deși a fost elaborat cu sprijinul experților internaționali, și a fost supus unor consultărilor repetate, proiectul încă cuprinde anumite formulări ambigue, lacune de drept și omisiuni inclusiv pe chestiuni sensibile, cum ar fi lipsa conflictului de interese pentru administratorii temporari și administratorii speciali ai băncilor în dificultate sau obligarea instituțiilor abilitate (BNM, CNPF, Guvernul), să elaboreze și să adopte norme interne de implementare (detalii în analiza de fond a proiectului).

    e) În final, nu este clar de ce Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 nu a fost transpusă integral, în condițiile în care modificările cele mai importante din Proiect urmează să intre în vigoare la 01.01.2030.