Raport de expertiză la proiectul de lege pentru modificarea unor acte normative (asociatul unic)

    4

    RAPORT DE EXPERTIZĂ
    la proiectul de lege pentru modificarea unor acte normative (asociatul unic)

    Înregistrat cu nr. 291

    din: 12/09/2024

    I. EVALUAREA GENERALĂ

    1. Autor al actului normativ este Guvernul, autor nemijlocit - Ministerul Dezvoltării Economice și Digitalizării

    2. Categoria actului normativ propus este Lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi Legii 100/2017 privind actele normative.

    3. Scopul promovării proiectului

    Scopul proiectului nu este indicat explicit nici în nota de fundamentare și nici în proiect.
    În conformitate cu Anunțul privind inițierea proiectului de lege din 14.11.2023 și Anunțului de consultare publică privind proiectul de lege din 13.02.2024, scopul proiectului de lege este armonizarea cu normele Uniunii Europene a legislației naționale cu referire la asociatul unic al societăților comerciale (eliminarea incertitudinii în unele aspecte de procedură privind deciziile asociatului unic al societăților și publicitatea datelor acestuia).

    Cu toate acestea, din contextul notei de fundamentare și al proiectului se poate deduce că elaborarea și promovarea proiectului urmăresc realizarea mai multor obiective, ce depășesc scopul declarat în anunțurile publice, și anume:
    (1) excluderea incertitudinii privind unele aspecte de procedură privind deciziile asociatului unic al societăților și publicitatea datelor privind asociatul unic;
    (2) soluționarea unor contradicții normative dintre Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată și Legea nr. 181/2023 privind serviciile de finanțare participativă;
    (3) includerea prevederilor aferente Codului-model de guvernanță corporativă al societății pe acțiuni și societății cu răspundere limitată, cu capital integral sau majoritar public;
    (4) excluderea prevederilor ce vizează încetarea achitării indemnizației lunare pentru membrii organelor de conducere și control, în cazul încetării raporturilor de serviciu, din data semnării procesului-verbal al adunării generale extraordinare.

    Prin urmare, contrar impresiei create de anunțurile publice nominalizate mai sus, de titlul proiectului, care sugerează că obiectul de reglementare ar fi exclusiv asociatul unic, precum și de utilizarea siglei UE care induce ideea că toate/majoritatea prevederilor proiectului transpun legislația UE, în realitate proiectul nu are un scop unic urmărind multiple scopuri, fiind vizate diverse aspecte legate de activitatea societăților pe acțiuni și societăților cu răspundere limitată.

    4. Respectarea transparenței decizionale

    Autorul proiectului a asigurat informarea publicului referitor la iniţierea elaborării prezentului proiect, condiţie prevăzută de art. 9 al Legii nr.239/2008 „(1) După iniţierea procesului de elaborare a deciziei, autoritatea publică va plasa, în termen de cel mult 15 zile lucrătoare, anunţul respectiv pe pagina web oficială [...]".

    Anunțul privind organizarea consultărilor publice, proiectul și nota informativă au fost plasate pe portalul guvernamental: https://particip.gov.md/ro/document/stages/*/12032 la data de 13.02.2024, fiind asigurat accesul părților interesate la actele menționate.

    De asemenea, proiectul supus expertizei a fost plasat pe pagina web oficială a Parlamentului Republicii Moldova, cu anexarea actelor din dosarul de însoțire.

    II. FUNDAMENTAREA PROIECTULUI

    5. Structura notei informative

    Nota de fundamentare respectă structura prevăzută de anexa nr. 1 a Legii nr. 100/2017 cu privire la actele normative în versiunea în vigoare la data publicării anunțului privind organizarea consultărilor publice, 13.02.2024. Totuși, înainte de a fi transmisă Parlamentului la 11.09.2024 împreună cu proiectul, nota de fundamentare nu a fost actualizată și completată în conformitate cu modificările aduse Legii nr. 100/2017, prin Legea nr. 49/2024 pentru modificarea unor acte normative (procesul de elaborare și promovare a proiectelor actelor normative), care au intrat în vigoare la 05.07.2024.

    6. Suficienţa argumentării.

    Nota de fundamentare nu conține argumentarea suficientă a unor prevederi ale proiectului. Spre exemplu, este omisă clarificarea propunerilor de modificare a normelor privind înregistrarea înstrăinării/dobândirii părții sociale; nu sunt relevate raționamentele reproducerii selective a unor prevederi din Legea nr. 1134/1997 privind societățile pe acțiuni în Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată referitor la entitățile de interes public; nu este explicată necesitatea atribuirii de competențe Guvernului în acte normative ce nu au legătură directă cu activitatea sa.

    Pe de altă parte, nota de fundamentare cuprinde date care depășesc cadrul de reglementare al proiectului. Spre exemplu, în notă se menționează că prin proiect s-ar exclude unele incertitudini privind publicitatea datelor privind asociatul unic; ar fi clarificate unele aspecte de procedură privind deciziile asociatului unic, precum: adoptarea, păstrarea, evidența acestora; însă proiectul în versiunea în care este înregistrat ca inițiativă legislativă la Parlament nu reglementează asemenea aspecte.

    Prin urmare nota de fundamentare, urmează a fi actualizată și completată, atât în ceea ce privește structura, cât și conținutul.

    7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale.

    Potrivit notei de fundamentare, proiectul transpune parțial prevederile art. 4 alin. (2) și art. 6 din Directiva 2009/102/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 septembrie 2009 în materie de drept al societăților comerciale privind societățile comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic (versiune codificată).

    În conformitate cu art. 4 alin. (2) din directiva de referință, „Deciziile adoptate de către asociatul unic în domeniul menționat la alineatul (1) sunt înscrise într-un proces-verbal sau redactate în scris”, iar potrivit art. 6, „Dacă un stat membru permite societățile cu asociat unic în înțelesul articolului 2 alineatul (1) și în cazul societăților comerciale pe acțiuni, se aplică prezenta directivă”.

    8. Fundamentarea economico-financiară.

    În acord cu datele de la compartimentul 5 din nota de fundamentare, proiectul nu comportă cheltuieli pentru bugetul de stat.

    9. Analiza impactului de reglementare.

    Nota de fundamentare nu conține analiza impactului de reglementare, care este obligatorie în virtutea prevederilor art. 4 lit. c) și art. 13 din Legea nr. 235/2006 cu privire la principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător, având în vedere că proiectul are ca obiect de reglementare activitatea societăților pe acțiuni și societăților cu răspundere limitată.

    III. EVALUAREA DE FOND

    11. Stabilirea şi promovarea unor interese / beneficii.

    Prin proiect se urmărește satisfacerea interesului public prin instituirea și modificarea unor rigori referitoare la activitatea societăților comerciale, în special a celor care au statut de entități de interes public. Restrângerile impuse societăților comerciale sunt proporționale cu interesul public și au la bază o justificare legitimă.

    12. Prejudicii aduse prin aplicarea actului.

    Nu sunt remarcate riscuri de prejudiciere a subiectelor de drept vizate de proiect, însă lipsa unei abordări consecvente în raport cu entitățile de interes public poate îngreuna realizarea obiectivului de satisfacere a interesului public propus. La compartimentul dedicat analizei detaliate a prevederilor sunt expuse situațiile care denotă lipsa unei viziuni certe la acest subiect.

    14. Compatibilitatea proiectului cu prevederile cadrului normativ național

    Urmare a adoptării proiectului de lege vor exista neconcordanțe normative privind entitățile de interes public. Deși entitățile de interes public dispun de forme de organizare juridică distincte, proiectul nu are tangență cu forma de organizare, iar prevederile neuniforme vor fi de natură să genereze incertitudine și confuzie privind regimul juridic și rolul acestor entități de interes public. Detaliile sunt expuse la compartimentul următor.

    15. Analiza detaliată a prevederilor

    Obiecție generală asupra proiectului
    Obiecții:
    Un aspect esențial al proiectului expertizat, evidențiat în nota informativă (compartimentul 2, secțiunea D), consistă în excluderea prevederilor ce vizează încetarea achitării indemnizației lunare membrilor organelor de conducere și control ale entităților cu capital integral sau majoritar public, în cazul încetării raporturilor de serviciu, din data semnării procesului-verbal al adunării generale extraordinare. Totuși, această aspirație nu a fost realizată pe deplin. În context, prin proiect se propune ca doar din Legea nr. 1134/1997 privind societățile pe acțiuni (art. 65, art. 70, art. 71/1) să fie excluse prevederile legale ce reglementează posibilitatea plății indemnizației lunare către membrii organului de conducere și organului de control, ale căror împuterniciri au încetat, până la data semnării procesului-verbal al ședinței extraordinare de substituire a membrului eliberat/demisionat/concediat/suspendat. Prevederi similare, însă, există inclusiv în Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată, art. 77/1 alin. (5/1), precum și în Legea nr. 246/2017 cu privire la întreprinderea de stat și întreprinderea municipală, art. 7 alin. (2/1). În pofida faptului că Legea nr. 246/2017 nu constituie obiect de reglementare al proiectului, și având în vedere dezideratul statului, consacrat la art. 19 alin. (3) lit. b) din legea nominalizată, de a reorganiza toate întreprinderile de stat în alte forme juridice de organizare (un eșec semnificativ al statului în prezent), în realitate activează mai multe întreprinderi de stat. Omisiunea reglementării complete a subiectului cu privire la plata indemnizației lunare acordată membrilor organelor de conducere și control din cadrul societăților comerciale cu capital public majoritar sau integral și întreprinderilor de stat constituie un element de coruptibilitate al proiectului și al activității legislative, dar și de vulnerabilitate. În primul rând, se creează un tratament inegal față de membrii organelor de conducere și de control, precum și față de SRL-uri și ÎS-uri. În al doilea rând, problema identificată de autor, precum că se acordă indemnizație lunară chiar și după data încetării împuternicirilor membrilor, rămâne nerezolvată. În al 3-lea rând se creează oportunități pentru influență necorespunzătoare din partea unor grupuri de interese care doresc să beneficieze de pe urma ambiguităților legale.
    Recomandări:
    Se recomandă completarea proiectului cu următoarele prevederi: (1) art. II se va suplini cu un punct care să stabilească excluderea din cadrul art. 77/1 alin. (5/1) al Legii nr. 135/2007 a textului „iar achitarea indemnizației lunare pentru acesta încetează la data semnării procesului-verbal al adunării generale extraordinare”. (2) Proiectul se va suplini cu un articol nou care să reglementeze excluderea din cadrul art. 7 alin. (2/1) al Legii nr. 246/2017 a textului „iar achitarea indemnizației lunare pentru acesta încetează la data semnării ordinului”.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Lacună de drept. Ambiguitatea procedurilor administrative. Prevederi discriminatorii.
    Art. II pct. 5 sbpct. 2) din proiect (art. 49 alin. 1/1 din Legea nr. 135/2007)
    Art. II. – Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată (...), se modifică după cum urmează: 5. La articolul 49: 2) se completează cu alineatul (1/1) cu următorul cuprins: „(1/1) Adunarea generală a asociaților unei entități de interes public, suplimentar la atribuțiile stabilite la alin. (1), are următoarele atribuții exclusive: a) adoptă politica de remunerare a persoanelor cu funcții de răspundere ale societății, elaborată conform prevederilor legislației; b) examinează raportul anual de remunerare a persoanelor cu funcții de răspundere ale societății, întocmit în conformitate cu politica de remunerare aplicată de entitate”.
    Obiecții:
    Normele juridice citate reprezintă o reproducere a art. 48 alin. (3/1) din Legea nr. 1134/1997, însă într-un mod selectiv, raționamentul căreia nu are suport justificativ. Conform art. 48 alin. (3/1) din Legea nr. 1134/1997: „(3/1) Adunarea generală a acționarilor unei entități de interes public, suplimentar la atribuțiile stabilite la alin. (3), are următoarele atribuții exclusive: a) adoptă și revizuiește, cel puțin o dată la 4 ani, politica de remunerare a persoanelor cu funcții de răspundere ale societății, elaborată conform prevederilor legislației; b) examinează raportul anual de remunerare a persoanelor cu funcții de răspundere ale societății, întocmit conform normelor de guvernanță corporativă și în corespundere cu politica de remunerare aplicată de entitate, precum și, dacă e cazul, face recomandări consiliului societății cu privire la acesta”. Constatăm că în Legea nr. 135/2007 nu se vor regăsi următoarele reglementări față de Legea nr. 1134/1997: revizuirea cvadrienală a politicii de remunerare, întocmirea raportului anual de remunerare în baza normelor de guvernanță corporativă, înaintarea recomandărilor consiliului societății referitor la raportul respectiv. Deși forma de organizare juridică a SA-urilor și a SRL-urilor este distinctă, totuși abordarea statului față de entitățile de interes public este necesar ca să fie consecventă. Reproducerea normelor juridice aferente societăților pe acțiuni de interes public pentru societățile cu răspundere limitată de interes public cu omiterea unor exigențe poate duce la ambiguități și la interpretări variate ale prevederilor legale. Aceasta poate crea confuzii în rândul entităților de interes public și al acționarilor/asociaților, facilitând astfel abuzuri sau decizii discreționare. Totodată, omiterea unor exigențe fără justificare și în lipsa unor explicații în nota de fundamentare poate ridica suspiciuni cu privire la intențiile reale din spatele proiectului de lege, or publicul și părțile interesate au dreptul să cunoască motivele acestei acțiuni, precum și poate crea inconsistențe legislative și de reglementare. Intervenția statului în treburile private, având în vedere că multe dintre entitățile de interes public sunt private, trebuie să fie justificată, coerentă, predictibilă și proporțională. În speță, evaluarea respectării acestor garanții este dificilă.
    Recomandări:
    Se recomandă ca art. II pct. 5 sbpct. (2) din proiect (art. 49 alin. 1/1 din Legea nr. 135/2007) să fie redactat prin reproducerea corespunzătoare a prevederilor art. 48 alin. (3/1) din Legea nr. 1134/1997.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Insuficiența argumentării din nota informativă. Lipsa analizei impactului de reglementare. Prevederi discriminatorii.
    Art. I pct. 1
    Art. I. – Legea nr. 1134/1997 privind societățile pe acțiuni (...), se modifică după cum urmează: 1. Clauza de armonizare se completează cu textul: „ – art. 6 din Directiva 2009/102/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 septembrie 2009 în materie de drept al societăților comerciale privind societățile comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic (versiune codificată) (CELEX: 32009L0102), publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 258 din 1 octombrie 2009”.
    Obiecții:
    În conformitate cu art. 6 din Directiva nr. 2009/102/CE, „Dacă un stat membru permite societățile cu asociat unic în înțelesul articolului 2 alineatul (1) și în cazul societăților comerciale pe acțiuni, se aplică prezenta directivă”. Norma comunitară citată nu conține prevederi care să poată fi transpuse în legislația națională de sine stătător, independent, iar prin referirea doar la aceasta se creează impresia transpunerii integrale a Directivei nr. 2009/102/CE, ceea ce nu este adevărat. Importanța menționării exacte a normelor comunitare care se transpun în legislația noastră consistă în faptul că doar în acest mod poate fi folosită practica UE în domeniul implementării acestei norme, pot fi aflate raționamentele necesității reglementării în cauză, pot fi cunoscute perspectivele de modernizare a domeniului respectiv etc. Actele de fundamentare și jurisprudența UE sunt esențiale pentru garantarea aplicării corecte a normelor naționale de origine comunitară. În speță, nu este clar care anume reglementări comunitare se transpun în legislația națională, ceea ce generează confuzie, lipsă de certitudine și ocazii de interpretări diverse. Într-o altă ordine de idei, se remarcă faptul că proiectul conține sigla UE, însă de fapt normele care transpun aquis-ul comunitar sunt în minoritate, chiar insignifiante, în raport cu ansamblul reglementărilor proiectului. Din această împrejurare se creează impresia eronată că întreg proiectul sau cel puțin majoritatea reglementărilor ar avea origine comunitară. În cazul în care majoritatea reglementărilor nu au nici o tangență cu procesul de transpunere a aquis-ului comunitar se pare că autorul dorește să creeze o aparență. Identică este și situația denumirii proiectului - „asociatul unic”, care nu reflectă în totalitate nucleul proiectului. În modul în care este redactat proiectul și fără clarificările necesare în nota de fundamentare, se creează impresia că sigla UE pe proiectul de act normativ servește doar ca element de promovare și de sporire a ponderii acestuia.
    Recomandări:
    (1) Art. I pct. 1 din proiect se va completa prin menționarea articolelor corespunzătoare din Directiva nr. 2009/102/CE care sunt transpuse în proiect. (2) Se va revizui și optimiza procesul de creație legislativă în care se promovează proiecte de lege sub sigla UE în condițiile în care reglementările de origine comunitară sunt minoritare în raport cu celelalte prevederi.
    Elemente de coruptibilitate / vulnerabilitate:
    Norme de trimitere defectuoase. Lacună de drept. Norme irealizabile.

    IV. CONCLUZII

    Scopul proiectului, contrar impresiei create de anunțurile publice privind transparența decizională și de titlul proiectului, care sugerează că obiectul de reglementare ar fi exclusiv despre asociatul unic, precum și de utilizarea siglei UE care induce ideea că toate/majoritatea prevederilor proiectului transpun aquis-ul comunitar, este multiplu și vizează diverse aspecte legate de activitatea societăților pe acțiuni și societăților cu răspundere limitată, în special ale celor care sunt de interes public.

    Nota de fundamentare nu conține argumente suficiente pentru promovarea proiectului, nu conține analiza impactului de reglementare, precum și nu a fost actualizată înainte de a fi remisă Parlamentului la 12.09.2024 în conformitate cu modificările aduse Legii nr. 100/2017, prin Legea nr. 49/2024, care au intrat în vigoare la 05.07.2024.

    Proiectul prezintă lacune și include prevederi care pot genera discriminare între entitățile de interes public.

    În concluzie, se recomandă actualizarea notei de fundamentare la cadrul normativ și completarea acesteia cu argumente suplimentare privind viziunea autorului materializată în proiect, precum și redactarea proiectului prin prisma aspectelor și recomandărilor expuse în Raportul de expertiză.